Varsling og represalier: Jus, ytringsfrihet eller kultur?

Robin Schaefer frykter at færre vil våge å varsle etter Monika-saken i Bergen. Andre opplever at det er svært ubehagelig å stå frem som varsler. Vil en lovendring løse problemet?

Varslingsparagrafene i arbeidsmiljøloven har vært med oss siden 2007. Regjeringen ser nå på mulighetene til å forbedre regelverket i arbeidsmiljøloven, og forslag til lovendringer er nå ute på høring.

Debatten knyttet til den enkeltes mulighet til å varsle - og til å være fri for represalier etterpå -foregår ikke bare i Norge. Beskyttelse av varslere er på dagsorden internasjonalt, og er ikke en særnorsk problemstilling. (OECD, Committing to effective whistleblower Protection (mars 2016)). Både FN, Europarådet, EU og OECD gir føringer om at medlemslandene skal beskytte sine varslere og juridisk tilrettelegging for dette skjer nå i en rekke land. Spesielt gjelder dette varsling i kampen mot korrupsjon. I 2014 rapporterte 27 OECD land at de har dedikert lovgivning for å beskytte varslere.

Debatten om varsling i Norge handler ikke bare om viktigheten av at ansatte kan varsle når de kjenner til lovbrudd, korrupsjon eller underslag i virksomhetene. Problemene med varsling har i like stor grad vært knytte til hva varsling er, og når et kritisk utsagn gir rett til beskyttelse som varsler. Det har vist seg vanskelig å definere klart hvilke typer utsagn som skal regnes som varsling. Arbeidsmiljølovens gir allerede mange muligheter til å gi besked om feil og mangler i virksomheten utover varsling. 

Arbeidsmiljøloven har allerede

• Regler om å iverksette avviksrutiner for å avdekke, rette opp og forebygge overtredelser av arbeidsmiljøloven og tilhørende forskrifter (f.eks. avviksrutiner)( Aml § 3-1(2)e))
• Gitt arbeidsgiver plikt til å kartlegge farer og problemer og vurdere risikoforholdene i virksomheten, utarbeide planer og iverksette tiltak for å redusere risikoen, der arbeidstakerne skal medvirke ved planlegging og gjennomføring av dette (Aml § 3-1(2)c))
• Gitt arbeidstakere medvirkningsplikt til både å handle og varsle arbeidsgiver  og andre arbeidstakere når arbeidstakeren blir oppmerksom på feil eller mangler som kan medføre fare for liv eller helse (Aml § 2-3 (2) b)).
• Gitt arbeidstakerne plikt til å melde fra til arbeidsgiver dersom arbeidstaker blir skadet i arbeidet eller pådrar seg sykdom som arbeidstaker mener har sin grunn i arbeidet eller forholdene på arbeidsstedet, (Aml § 2-3 (2) e)).
• I virksomhet som jevnlig sysselsetter minst 50 arbeidstakere skal arbeidsgiver informere om og drøfte spørsmål av betydning for arbeidstakernes arbeidsforhold
• Arbeidsgiver skal gi informasjon om den aktuelle og forventede utvikling av virksomhetens aktiviteter og økonomiske situasjon.

     Disse kravene til arbeidsgivere og arbeidstakere om å si ifra og medvirke til å si ifra, inngår allerede i virksomhetenes rutiner og omfattes derfor vanligvis ikke av rutinen for varsling. I dette regelverket kan tvert imot det å ikke varsle få konsekvenser for de ansatte. Hva som er avvikshåndtering, medvirkningsplikt, informasjonsplikt eller varsling er komplisert og krevende å vite for varsleren selv, og et varsel må nødvendigvis behandles og bli kategorisert av arbeidsgiver ut fra lovens krav. Da kan det fort bli forventningsbrudd og uenigheter om varsling og beskyttelse som varsler.

      

      I tillegg er det nødvendigvis slik at selv om en ansatt varsler om noe vedkommende synes er galt, så er ikke det ensbetydende med at noe galt faktisk har funnet sted, verken i juridisk eller moralsk forstand. Noe kan for eksempel oppleves som urettferdig, trakasserende eller ulovlig  av én arbeidstaker lokalt i en avdeling, selv om arbeidstakerens representant i form av verneombud eller tillitsvalgt har gått god for fremgangsmåten og handlingene sammen med arbeidsgiver. Å være varsler betyr ikke at man har krav på medhold i sin saksfremstilling.  Spesielt der varslingsinstituttet hyppig blir brukt i vedvarende konflikter mellom ansatte og ledelsen – som vi har sett blant annet i i helsesektoren og i politiet – kan det som er tema i en varslingssak allerede være kjent og behandles i andre fora med ansattrepresentasjon, som samarbeidsutvalg eller AMU. 

Ytringsfrihet

Et hovedformål med de nye reglene i 2007 var å beskytte arbeidstakere som sier ifra om kritikkverdige forhold i virksomheten, og samtidig tydeliggjøre at varsling både er lovlig og ønsket. Dette betyr at arbeidsgiver skal sette i gang en egnet saksbehandling etter på forhånd fastsatte rutiner når et varsel er mottatt. Typiske saker som er ment som varslingssaker og som ikke allerede er dekket av andre rutiner i virksomheten kan være:

·        Ulike typer økonomisk kriminalitet (som skatteunndragelse, bedrageri, underslag og utroskap)

·        Ulike typer korrupte handlinger (som for eksempel å gi og ta imot bestikkelser)

·        Brudd på interne regler og prinsipper.

De utfordringene vi har sett i debatten om varslere siden 2007 har i stor grad dreid seg om i hvilken grad varslingen har foregått forsvarlig og om saksbehandlingen av varsling i virksomhetene har vært i tråd med rutiner og fri for represalier. Som vi ser kan det være utfordrende å kreve varslerbeskyttelse dersom varslingen som er utført ikke er i tråd med virksomhetens rutiner, eller skulle vært varslet på annen måte.  Når varslingen ikke passer inn i definisjonen av varsling i varslingsrutinene, kan varsleren prøve varslingen opp mot prinsippet om sin rett til ytringsfrihet.

En ytring ikke er ikke nødvendigvis en varsling. Men en varsling er nødvendigvis en ytring.

Den ansattes rett til å ytre seg på egne vegne er beskyttet. Ytringsfriheten i Norge er grunnlovsfestet. Men, utsagn fremmet på vegne av virksomheten bestemmes imidlertid av fullt og helt av arbeidsgiver. Dette gjelder både hvem som skal uttale seg og om hva som skal bli sagt. Spørsmål om en ansatt har ytret seg på egne eller arbeidsgiverens vegne, vil derfor være viktig for om ytringen eller varselet er beskyttet av ytringsfriheten.

Den ansattes rett til å ytre seg på egne vegne, er ikke uten grenser. Lovfestede begrensninger som ærekrenkelser, lovfestet- eller avtalt taushetsplikt begrenser alle ansattes ytringsfrihet. En annen begrensning  for arbeidstakeres ytringer, er den ulovfestede lojalitetsplikten arbeidstakerne har til sin arbeidsgiver. Dette gjelder ytringer som påviselig skader eller påviselig kan skade arbeidsgiverens interesser på en unødvendig måte. (Justisdepartementet , St.meld. nr. 26 (2003–2004)) Summen av disse begrensningene gjør at den enkelte arbeidstaker må tenke nøye gjennom konsekvensene av sin ytring før vedkommende kan gå ut i offentligheten.

En kort avsjekk på om saken  faller inn under rett til ytringsfrihet, kan være å stille seg følgende spørsmål:

«Vil det jeg sier peke utover bare mine interesser, være til beste for kolleger eller virksomheten jeg er ansatt i, og kan informasjonen jeg kommer med til slutt resultere i organisatoriske tiltak, -forbedringer eller –endringer som gagner virksomheten min eller samfunnet forøvrig?»

En slik sjekk av vil kunne hjelpe varsleren å utelukke at ytringen er fremsatt bare for å fremme eget synspunkt i en pågående konflikt. Et viktig kjennetegn ved varsling er at det fremkommer ny informasjon som kan resultere i forbedringer. Er du del av en konflikt, vil ofte «varselet» først og fremst være preget av din egen frustrasjon eller sinne.

Men hva med «fryktkultur» som hinder for varsling?

«Varsling» må ikke blandes sammen med konflikthåndteringen av helt legitime konflikter i et arbeidsmiljø – og med legitime konflikter mener jeg da konflikter som rapporteres av arbeidstakere etter medvirkningsplikten og som er kjent og håndteres av arbeidsgiver etter en bestemt rutine som er godt kjent av alle.

Fafo rapporten om varsling (Fafo-rapport 2014:05) sier at de som unnlater å varsle i dagens arbeidsliv gjør dette først og fremst fordi de frykter represalier fra arbeidsgiver. «Fryktkultur» er et begrep som brukes i virksomheter der de ansatte opplever at de ikke tør å si ifra. Begrepet «fryktkultur» ble blant annet brukt i den juridiske rapporten om den opprivende konflikten ved Den Nationale Scene i Bergen tidligere i år. Her ble begrepet fremsatt av de ansatte avvist av juristene fordi det strengt tatt ikke er et juridisk begrep som jursiter kan ta stilling til. Men det er ikke sikkert juristene har rett i dette.

Frykt defineres som en emosjonell reaksjon på overveldende eller truende situasjoner. Som for eksempel at man er redd for jobben sin etter å ha sagt noe negativt om sin arbeidsgiver. Kultur defineres som tanke-, kommunikasjons- og atferdsmønstre hos mennesker.  «Fryktkultur» oppstår i virksomheter der ansatte og ledelse ikke er samstemte og trygge på hvordan kritiske utsagn, varsler og medvirkning skal håndteres og behandles. Er ikke de ansatte kjent med hvordan arbeidsgiver sikrer beskyttelse mot represalier, er det naturlig at en slik frykt oppstår. Det er arbeidsgivers ansvar å sørge for at arbeidstakerne opplever forutsigbarhet og trygghet i varsling som medfører kritikk mot arbeidsgiver, enten dettee skal håndteres som «varsler», «medvirkning» eller «avvik». Det er fullt mulig for en arbeidsgiver å måle om virksomhetens ansatte preges av «fryktkultur» i for eksempel medarbeiderundersøkelser og iverksette tiltak som opplæring og informasjon om det er frykt for represalier blant de ansatte. Fryktkultur må jobbes med på samme måte som arbeidsgiver arbeider med kulturen når det gjelder mobbing, rasisme eller annen diskriminering på arbeidsplassen. Dette er også kultur.

Endring skaper nye dilemma på arbeidsplassene.

Frykten for represalier, fryktkultur og konflikter med varslere er på mange måter et symptom på manglende rolleklarhet og klare saksgangsprinsipper hos arbeidsgiver. Et arbeidsliv i endring bærer i seg mange kimer til konflikter og vanskelige dilemmaer for ledere og ansatte.  Noen dilemmaer er uløselige dilemmaer som virksomheten må lære seg å leve med over lang tid. Eksempler på dette ser vi for eksempel i helsesektoren, der konfliktene mellom helsepersonells faglige standarder og ledelsens organisatoriske og økonomiske krav stadig skaper konflikter og varslingssaker. Løsningen for ledelsen er ikke å kneble arbeidstakerne, men hjelpe til å forklare en tydelig rollefordeling mellom ansatte og ledere i drøftelsen av dilemmaene virksomheten står i og bidra til en forutsigbar saksbehandling og egnede fora der det er mulig å målbære synspunkter og kritikk.  Alle virksomheter trenger kritiske ytringer og varsler fra sine ansatte for å kunne utvikle seg til bedre organisasjoner. Gode ledere ønsker at kritisk informasjon når helt til topps i organisasjonen slik at beslutningstakere er godt kjent med alle fakta. Men da må vi samtidig være tydelig på at det også krevende å være den som ytrer seg kritisk; rett utsagn i rett fora til rett tid for å kunne oppnå den effekten som ønskes av varsleren. Å dumpe ut med hva-som-helst når-som-helst gir ikke nødvendigvis den organisatoriske effekten varsleren ønsker å oppnå med å stå frem med sin informasjon.

Det er i mangel på rolleforståelse fra både arbeidstakere og arbeidsgivere vi i Arbeidsmiljøsenteret opplever at det oftest går galt med varsling. De beste eksemplene på varslingshåndtering ser vi i de virksomhetene der det lages en uavhengig varslergruppe som består av arbeidsgiverrepresentanter, arbeidstakerrepresentanter og uhildet kompetanse fra eksterne jurister, bedriftshelsetjeneste o.l., som er mottaker av varslene. Denne gruppen overtar og saksbehandler alle varsler i virksomheten uansett hvem, hva og hvilket nivå varselet gjelder. Denne gruppen har stående fullmakt til å starte undersøkelser av innholdet i varslingen ved hjelp av eksterne konsulenter eller jurister, som så leverer sin rapport tilbake til varslergruppen. Tiltak varslerguppen vedtar blir da pålagt å iverksette. Varslergruppen kan imidlertid også avvise varsling fordi informasjonen er falsk, eller varselet skulle vært sendt på en annen måte, for eksempel som et avvik i avvikssystemet. Slik sikres tillit til saksbehandlingen i virksomheten, faktabasert informasjon til arbeidsgiver og en garanti for varslerbeskyttelse av en uhildet enhet.

Et kompetansesamfunn som vårt trenger alle de ytringer, ideer og tanker vi kan få tak i for å kunne utvikle oss videre. Dette gjelder også det som kan oppfattes som kritikk. Det er synd om det skulle være mangel på god saksbehandling av varslerne som stopper kunnskapen vi trenger for å kunne utvikle oss videre. 

Arbeidsmiljøloven trenger ikke nye lover for varslere. Arbeidsmiljøloven trenger først og fremst rett håndhevelse og koordinering avgjeldende paragrafer når det gjelder varsling. Regjeringens forslag til nye paragrafer om varsling endrer ikke dagens utfordringene med varsling. Det er i virksomhetene de gode løsningene ligger. Ikke i loven.